فصل: التاسع: اليتيمة غير البالغ:

.الولي:

شروطه سبعة: الذكورية، والحرية، والعقل، والبلوغ، وموافقة الدين، والرشد، وأن يكون حلالاً، واختلف في العدالة، والمشهور أنها ليست بشرط، والمقدم في الأمة المالك، وفي الحرة الابن وإن سفل، ثم الأب، وعن مالك أن الأب مقدم، ثم الأخ، ثم ابنه وإن سفل، ثم الجد.
وقال المغيرة: الجد وأبوه أولى من الأخ وابنه، ثم العم، ثم ابنه على ترتيبهم في الإرث، وفي تقديم الشقيق عن الأخ للأب روايتان لابن حبيب والمدونة، والخلاف جار في أبنائهما، وفي العين وأبنائهما ثم المولى الأعلى ثم عصبته ثم معتقه ثم عصبة معتقه على ما ذكر، ولا مدخل في الولاية للمولى الأسفل على المشهور. وفي تقديم ولي النسب على وصي الأب ستة.
قال أشهب: الوصي أولى، وقيل: الولي أولى، حكاه في السليمانية، والوصي أولى في البكر البالغ، وهو في الثيب ولي من الأولياء، وهو المشهور، وقيل: هو والولي سواء.
وقال ابن الماجشون: لا تزويج للموصي إلا أن يكون وليًا.
وقال القاضي أبو محمد: وأن يعقد بإذن الوصي، وقال يحيى بن سعيد: الوصي أولى، ويشاور الولي.
قال: والوصي العدل بمنزلة الأب، والإجبار يختص بالمالك والأب فيمن لم يعرف مصلحته من بناته ومظنة ذلك الصغر والبكارة، وما وقع من خلاف في آحاد الصور وفي شهادة، وأما الوصي فإن عين له الأب رجلاً فله تزويجها منه، وإن كرهت وإن لم يعين، ونص على أن له تزويجها قبل البلوغ وبعده، فله ذلك على القول المعمول به.
وقال القاضي أبو محمد وسحنون: عقد بظاهر الحديث، ولو جعل ذلك إلى اجتهاده فالمعروف أن له إجبارها وقال ابن القصار: لا يزوجها حتى تبلغ وترضى، وإذا كان أولياء في عقد فبادر أحدهم فعقد بإذنها مضى وإلا فالعقد إلى أفضلهم، ثم إلى أسنهم، فإن تساووا عقدوا جميعًا، فإن اختلفوا فالسلطان يتولى العقد ورواه ابن القاسم، وقيل: يرده إلى أحدهم، وإن عقد عليها بغير إذنها ثم أعلمها فرضيت، فثلاثة يفرق في الثالث، فيجوز بالقرب، وإذا أذنت لوليين فزوجها كل واحد من رجل، فإن لم يدخل أحدهما وعلم الأول، فهي له وإن جهل أو اتحد العقدان فسخا معًا بطلاق.
وقال محمد: يوقف الطلاق، فإن تزوجت أحدهما لم يقع عليه شيء وإن تزوجت غيرهما وقع عليهما، فإن دخل بها الثاني فهو أحق بها على المشهور لقضاء عمر رضي الله عنه من غير مخالف له، وإن عقد عليها الأبعد مع وجود الأقرب، فإن كان الأقرب هو الأب لم يجز، وإن أجازه لم يجز السيد على الأصح، وإن كان غير الأب وهي دنيئة مضى اتفاقًا وإن كانت ذات قدر فخمسة الإمضاء في المدونة وهو المشهور، فإن أثبت الأبعد أنه غير صواب فله مقال وعدمه للمغيرة والخيار للولي ما لم يتطاول وتلد والخيار له ما لم يبن، قاله ابن حبيب، وينظر السلطان وعليه أكثر الرواة ولو زوجها أجنبي وهي دنئية فرأى مالك مرة أن كل أحد كفء لها ورأى مرة أنها كذات القدر وإن كانت ذات قدر فخمسة أيضًا الإمضاء حكاه القاضي أبو محمد عن مالك والفسخ مطلقًا، قاله سحنون، وثبوت الخيار للولي، قاله في المدونة، والوقف إذا أجازه الولي بالقرب قاله في المدونة أيضًا، وقال أيضًا ما فسخه بالبين، ولكنه أحب إلي وقال إسماعيل يشبه أن يكون الدخول فوتًا، وحاصل مذهب ابن القاسم أنه إن طال قبل البناء لم يكن بد من فسخه، وإن طال بعد البناء لم يكن بد من إجازته، وإنما يخير الولي بالقرب، وإذا غاب الأب عن ابنته البكر وكان موضعه قريبًا كالعشرة أيام ونحوها لم تزوج، فإن تزوجت فسخ أبدًا سواء زوجها الولي أو السلطان، زاد في المتيطية عن ابن القاسم: وإن ولدت الأولاد وأجازه الأب، وإن كان بعيدًا كإفريقية من مصر، وقد دعت إلى النكاح، فإن لم يخف عليها وكانت نفقتها جارية عليها فأربعة في المدونة تزوج وإن لم يستوطن، وقيل: لا حتى يستوطن.
وقال ابن حبيب: وتطول إقامته كالعشرين سنة والثلاثين حيث يؤيس من رجعته.
وقال ابن وهب: لا تزوج بحال، وإن خيف عليها الفساد أو قطع نفقته عليها زوجت وإن لم تبلغ للاختلاف وتولى ذلك السلطان على المشهور.
وقال ابن وهب: للولي أن يزوجها برضاها وإن كان أسيرًا أو فقيدًا زوجت على المشهور.
وقال أصبغ: لا تزوج بحال، وقيل: تزوج بعد أربع سنين من يوم فقد، وإن كان غير الأب كتب إليه الإمام فيما قرب وزوجها الحاكم إن كان بعيدًا، والولي ممنوع من عضل وليته إذا دعت إلى كفء معين، فإن عضلها أمر، فإن لم يفعل زوجها الحاكم ولا يكون الأب عاضلاً في ابنته البكر برد خاطب أو خاطبين حتى يتبين، فإن ثبت عند الحاكم أنه عضلها ورد عنها غير واحد من الأكفاء، وأن الذي خطبها كفؤ لها في حاله وماله، وإن ما بذله لها صداق مثلها وأنها راغبة في نكاحه أعلم أباها بما ثبت عنده من ذلك، فإن أقر به أمره بإنكاحها وإن تمادى على عضلها وعظه، فإن تمادى قدم من يعقد نكاحها بعد الاستيمار والمعتبر في الكفاءة عند ابن القاسم الحال والمآل حكاه في المتيطية، قال: وبه الحكم، وروى أصبغ عن ابن القاسم المرأة إذا دعت أن تتزوج من رجل وأبى عليها وليها أمره السلطان بتزويجها إذا كان كفئًا لها في القدر والحال والمآل، قال عبد الملك: وعلى هذا أجمع أصحاب مالك لا أعلمهم اختلفوا فيه والكفاءة حق لها وللأولياء فإن تركوها جاز إلا الإسلام ولابن العم والوصي والمعتق والحاكم ووكيلهم أن يزوج من يلي عليها من نفسه إذا أذنت له على التعيين ويتولى طرفي العقد، وقال المغيرة: بل يوكل من يزوجها منه، وإذا باشرت المرأة العقد أو عقده عبد أو ذمي أو صبي أو امرأة فسخ، ولو بعد الطول والولادة، وفي فسخه بطلاق أو بغير طلاق روايتان لابن القاسم وابن نافع، ولها الصداق بالدخول.
قال أصبغ: ولا ميراث فيما عقدته المرأة أو العبد، وإن فسخ بطلاق لضعف الخلاف فيه.

.الزوجة:

والمانع من التزويج ضربان: ضرب يحرم على التأبيد، وضرب يحرم في حال دون حال:

.الضرب الأول:

خمسة وهي:

.الأول: السبع:

في قوله تعالى: {حرمت عليكم} [النساء: 23]، وهي أصول الرجل وفصوله وفصول أول أصوله وأول فصل من كل أصل وإن علا.

.الثاني: الرضاع:

ويحرم منه ما يحرم من النسب.

.الثالث: الصهر:

والحاصل إما العقد وحده أو الوطء وحده أو هما جميعًا، أما العقد فإن كان صحيحًا فيحرم أمهات الزوجة من جانبي النسب والرضاع وحلائل الأبناء وإن سفلوا، وحلائل الآباء وإن علوا من الجانبين، وإن كان فاسدًا مجمعًا على فساده لم يحرم، وإن كان مختلفًا فيه حرم على المشهور، وأما الوطء فإن كان حلالاً كملك اليمين حرم، وإن كان بزنا، فقال في الموطأ: لا يحرم، وقال في المدونة: يفارقها، فقيل: وجوبًا، وقيل: استحبابًا، وإن كان باشتباه حرم على المشهور، واختار المازري خلافه، وألف فيها: (كشف الغطا عن لمس الخطا) وإن كان بإكراه جرى على الخلاف، هل هو زني ويحد أو معذور وإن اجتمعا حرم البنت وسائر ما ذكرناه ويندرج في البنت بنت الابن وبنت البنت وإن سفلتا من الجانبين ومقدمات الوطء ملحقه به إن كانت لذة وإن كان لمس بغير لذة لم يحرم.

.الرابع: اللعان:

والملاعنة تحرم على التأبيد، وإن أكذب الملاعن نفسه.

.الخامس: النكاح في العدة:

والتصريح بخطبة المعتدة حرام، فإن صرح، ثم عقد بعد العدة، فالمشهور يفارقها استحبابًا، وعن ابن القاسم يفسخ بقضاء وعنه يفسخ بغير قضاء، ثم الحاصل في العدة إما العقد وحده أو الوطء وحده أو هما جميعًا.

.وموجبات العدة ثلاثة:

الأول: النكاح وشبهة النكاح: فإن حصل فيها العقد وحده فسخ، وفي التحريم روايتان، وإن حصل الوطء وحده مثل أن يشتري معتدة فيطأها فتحرم على قول مالك، وفي رواية لا تحرم وإن اجتمعا حرمت أبدًا على المشهور، ولها المسمى ويرجع به على الولي الغار، فإن كانت هي الغارة ترك لها ربع دينار.
الثاني: وطء الملك أو شبهة الملك: كأم الولد يموت سيدها أو يعتقها أو تكون مستبرأة عن بيع أو هبة أو عتق، فإن وطئت بنكاح ففي تأبيد التحريم قولان، وإن وطئت بملك لم يتأبد التحريم.
الثالث الزنى والاشتباه: فإن وطئت بملك أو بشبهة ملك لم يتأبد تحريمها وإن وطئت بنكاح ففي تأبيد التحريم قولان لمالك وابن القاسم.

.الضرب الثاني:

عشرة أنواع:

.الأول: المرض:

وهو مانع من أحد الجانبين، فإن كان مخوفًا وأشرف صاحبه على الموت لم يجز، وإن كان غير مخوف أو مخوفًا متطاولاً كالسل والجذام وتزوج في أوله جاز، وإن كان مخوفًا غير متطاول ولم يشرف صاحبها على الموت، فالمشهور المنع، وعلى المشهور ففي فسخه بطلاق روايتان، ولا صداق لها إن لم يدخل، وإن دخل وكانت هي المريضة فلها المسمى، وإن كان هو المريض فخمسة.
قال ابن القاسم: لها صداق المثل في الثلث مبدأ.
وقال ابن الماجشون: المسمى في الثلث.
وقال أصبغ: صداق المثل في الثلث مبدأ والباقي من الثلث غير مبدأ، وقيل: الأقل من صداق المثل والمسمى من رأس المال، وما زاد فمن الثلث.
وقال ابن القابسي: لها ربع دينار من رأس المال، وإن تراخى الفسخ حتى صح المريض منهما صح، وقد قال مالك أولاً: يفسخ، ثم قال: يصح.

.القسم الثاني: الإحرام:

ولا يحل لمحرم ولا محرمة بحج أو عمرة نكاح أو إنكاح حتى يطوف طواف الإفاضة ويصلي ركعتيه بخلاف الرجعة، فإن عقد فسخ أبدًا، وإن ولدت الأولاد وفي تأبيد التحريم روايتان.

.الثالث: الردة:

ونكاح المرتد منهما غير جائز ويفسخ، وإن رجع إلى الإسلام.
وقال ابن الماجشون: يثبت إن رجع إلى الإسلام، ولا صداق لها إن مس، فإن رجع إلى الإسلام فلها ما أصدقها.

.الرابع: ذات الزوج غير المسبية:

ابن القاسم، والسبي يهدم النكاح، زاد أشهب: سبيًا معًا أو مفترقين، وقال ابن القاسم أيضًا: إذا سبيت ثم قدم زوجها بأمان لم يكن أحق بها.

.الخامس: الكفر:

ولا يجوز وطء الوثنيات بنكاح ولا ملك، ويجوز وطء الكتابيات الحرائر بالنكاح وبالملك، ويجوز وطء إيمائهن بالملك لا بالنكاح، وفي وطء المجوسيات خلاف، فمنعه مالك، وابن القاسم مطلقًا، وأجازه أبو ثور مطلقًا، وأجازه بعض المدنيين بالملك لا بالنكاح.

.السادس: الرق:

فلا يجوز للرجل أن يتزوج أمته ولا المرأة عبدها، ومتى ملك زوجه أو بعضها فسخ نكاحه بغير طلاق ويسقط عن صداقها إن كان لم يبن بها، ويرده السيد إن كان قبضه، ولو بنى كان صداقها للبائع إلا أن يشترط ولو أراد أن يتزوج أمة لغيره، فإن كان ولده منها يعتق على السيد كأمة ابنه جاز مطلقًا، وكذلك إن كان لا يولد له أو كان عبدًا، وإلا فلا يجوز له ذلك على الرواية المشهورة، إلا إذا لم يجد طولاً وخاف العنت وكانت مسلمة، والطول ما يتزوج به حرة، وقيل: أو يشتري به أمة، فإن وجد صداق حرة لكنه لا يقدر على نفقتها، فقال أصبغ: لا يتزوج أمة.
وقال مالك: له أن يتزوجها، ولم ير في المدونة وجود الحرة تحته طولاً ورآه في الموازية طولاً والمعروف أن وجود الأمة عنده ليس بطول، وقيل: طول، ولو خاف العنت في أمة بعينها وهو واجد للطول، ففي إباحتها قولان.

.السابع: المستوفاة طلاقًا:

وإذا طلق الحر امرأته ثلاثًا أو العبد طلقتين، فلا تحل له حتى تنكح زوجًا غيره نكاحًا صحيحًا لازمًا ويطأها وهو بالغ بذكر منتشر وطئًا مباحًا، فلا تحل بوطء الملك ولا بنكاح فاسد كوطء المحلل ويفسخ أبدًا ويؤدب أدبًا موجعًا، وتؤدب البينة إن علمت، ولو نوى الإحلال من غير شرط لم تحل عند مالك وحلت عند غير واحد من أصحابه، ولا تضر نية الزوج أو المرأة، وقيل: إذا هم أحد الثلاثة بالتحليل فسد النكاح، ولا تحل بوطء في نكاح غير لازم كنكاح العبد المتعدي ولا بالوطء بما لا ينتشر، فلو تزوجت شيخًا فأدخلته بإصبعها وهو غير منتشر لم تحل، قاله ابن القاسم، ولو انتشر بعد ذلك حلت، وقيل: الانتشار ليس بشرط ولا تحل بوطئها وهي حائض خلافًا لابن الماجشون، وفي اشتراط العقل حين الإصابة ثلاثة: الاشتراط في حق الزوج لأشهب، وعدمه لابن الماجشون في حقهما، واشتراطه في حق الزوجة خاصة لابن القاسم.

.الثامن: الراكنة للغير:

وإذا ركنت امرأة لرجل ولم يبق إلا العقد أو ما قاربه أو كان ذلك مع من يملك الإجبار كالأب لم يجز لأحد أن يخطبها، وإن لم يتفقا على صداق معلوم.
وقال ابن نافع: له ذلك إن لم يتفقا عليه. ابن القاسم: وذلك في المتقاربين، فأما فاسق وصالح فلا، فإن تجرأ وعقد فثلاث روايات، الثالثة يفسخ قبل خاصة.

.التاسع: اليتيمة غير البالغ:

وفي جواز إنكاحها ثلاث روايات، الثالثة إن دعتها ضرورة ومستها حاجة، ومثلها يوطأ، ولها في النكاح مصلحة زوجت، ورواية المنع أصح، وإليها رجع مالك، وإذا فرعنا عليها فزوجت فسخ، وإن بلغت ما لم يدخل، وقيل: ينظر فيه الحاكم، فإن رآه مصلحة صوابًا أمضاه، وقيل: الخيار لها إذا بلغت، وفي المتيطية يفسخ بطلاق على قول ابن القاسم، وفيه الميراث، فإن كانت تحت حاجة مصلحة جاز إذا رضيت وهو قول مالك في الموازية، وبه جرى العمل، وأما إن خيف عليها الفساد زوجت باتفاق المتأخرين.

.العاشر في المحرمة: الجمع:

ولها صورتان:
الأولى: أن يجمع امرأة مع أربعة، وذلك حرام إجماعًا للحر والعبد، وروى أن الثالثة للعبد كالخامسة للحر.
الثانية: أن يجمع بين امرأتين بينهما من النسب والرضاع ما يمنع تناكحهما لو قدر أن أحدهما ذكر واحترزنا بقيدي النسب أو الرضاع عن المرأة وأم زوجها أو ابنته، فلا يجمع بين أختين ولا بين العمة وابنة الأخ، فإن جمعهما في عقد فسخ أبدًا، ثم نكح أيتهما شاء بعد الاستبراء إن دخل ولهما المسمى وإن تزوج واحدة بعد واحدة فسخ نكاح الآخرة بغير طلاق، ولها المسمى بالدخول أو صداق المثل إن لم يسم، فإن جهل التاريخ صدق في التي يقول إنها الأولى وفارق الأخرى بغير طلاق ولا صداق لها قاله أشهب، قال محمد: إلا أنه يحلف لادعائه سقوط المهر ويفسخ حينئذ بطلاق.

.الصداق:

وينحصر الكلام فيه في عشرة فصول:

.الأول: فيما يصح أن يكون صداقًا:

وكل ما يصح تملكه صح أن يكون صداقًا بثمانية شروط:
الأول: أن يكون نصابًا وهو ربع دينار ذهبًا صافيًا أو ثلاثة دراهم كيلاً فضة خالصة أو عرضًا يساوي أحدهما، وقال ابن شعبان: لا يقوم العرض إلا بالدراهم، وذلك كله بالوزن الأول، فلو تزوجها بدرهمين، فقال ابن وهب: لا يفسخ بناء على مذهبه في عدم اشتراط النصاب.
وقال ابن الماجشون: يفسخ وإن دخل وإن أتم ربع دينار.
وقال ابن القاسم: إن لم يدخل أكمل ثلاثة دراهم وإلا فسخ وإن دخل أتمه جبرًا، وإن فارقها قبل البناء فلها نصف الدرهمين.
وقال ابن حبيب: لا شيء لها.
الثاني: أن لا يتضمن إثباته رفعه فلو زوج عبده من امرأة وجعل رقبته صداقها فسد.
الثالث: أن يكون مملوكًا للزوج على خلاف فيه، وقد قال في العتبية فيمن تزوج بحرام: أخاف أن يضارع الزنى، قال: إى والله، ولكن لا أقوله.
وقال ابن القاسم فيمن غصب مالاً فتزوج به، فإن النكاح ثابت، وإن تعمد وعليه غرم المثل والقيمة في غيره.
وقال ابن الماجشون: يفسخ قبل البناء ويثبت بعده بصداق المثل ابن بشير إن كانت المرأة عالمة بالغصب، فقالوا: النكاح فاسد، وإن لم تعلم فالمشهور الجواز.
الرابع: أن لا يكون منفعة بضع وهو الشغار المنهي عنه، وهو مثل أن يقول: زوجني ابنتك على أن أزوجك ابنتي ولا صداق بينهما، وذلك باطل؛ لأن كل واحد جعل بضع ابنته صداقًا لابنة صاحبه، ويفسخ أبدًا على المشهور، وإن ولدت الأولاد بطلاق ويتوارثان قبل الفسخ، وروى ابن زياد أنه يثبت بعد الدخول بصداق المثل، ولو سمى مع ذلك صداقًا فهو وجه الشغار يفسخ قبل، ويثبت بعده بالأكثر، ولو سمى لإحداهما فسخ نكاح التي سمى لها قبل البناء وفسخ نكاح التي لم يسم لها أبدًا، وعلى المشهور ولو كانت المنفعة منفعة عين مثل سكنى هذه الدار مدة معلومة وقيمتها ربع دينار فأكثر، فينبغي أن يجوز، واختلف إذا كانت المنفعة من الزوج مثل أن يخدمها مدة معولمة أو يعلمها قرآنًا على ثلاثة أقوال بالجواز والمنع والكراهة لأصبغ ومالك وابن القاسم، وذلك مبني على أن شرع من قبلنا هل هو شرع لنا أم لا.
الخامس: أن يكون خليًا عن الغرر الكثير كآبق وشارد، وأما اليسير فيجوز على المشهور كشوار بيت ولها المعروف من شوار مثلها.
السادس: أن لا يقترن به بيع، فلو أصدقها عبدًا يساوي ألفين على أن تعطيه ألفًا منعه في المدونة وأجازه أشهب.
وقال ابن الماجشون: إن بقي بعد ثمن المبيع ربع دينار بأمر لا شك فيه جاز، وقال أيضًا فيه بالكراهة، فإن وقع وكان الثمن كثيرًا فيه فضل بين مضي وفي المبسوط يفسخ قبل ويثبت بعد بصداق المثل.
السابع: أن يكون حالاً أو إلى أجل معلوم غير بعيد جدًا كالخمسين والستين، واختلف فيما زاد على الأربعة بالجواز والكراهة من غير فسخ، واختلف فيما زاد على العشرين بالفسخ وعدمه، ولو كان الأجل غير معلوم مثل أن يكون إلى موت أو فراق فسخ قبل ويثبت بعد بصداق المثل نقدًا كله.
الثامن: أن لا يقترن به شرط مفسد وما فسد النكاح لأجله من الشروط فسد الصداق تبعًا له، وكذلك إذا كان الشرط مناقضًا لمقتضى العقد مثل أن يشرط أنه لا يقسم لها، فإن وقع فسخ قبل وفي فسخه بعد خلاف وفسد الصداق ولو تزوج أمة على أن ما تلده حر، فقال مالك: يفسخ قبل وبعد، ولها المسمى، وقيل: صداق المثل، ثم إن ولدت فالولد حر وولاؤه لسيده ولا قيمة فيه على أبيه.

.الثاني: في حكم التسليم:

وإذا كان الصداق معينًا وجب تسليمه بنفس العقد، وإن كان مضمونًا وطولب به بعد الدخول، وكان حالاً أو قد حل، فلها أخذه إن كانت رشيدة، وإن كانت محجورة ذات وصي، فروى المتقدمون أن ذلك للوصي.
وقال المتأخرون: ليس له ذلك للعادة بتأخيره، إلا أن يثبت الحاجة إليه، وأنه من حسن النظر، فإن طولب به قبل الدخول وكان حالاً أو قد حل وجب تسليمه.
وقال سحنون: لا يجب إلا بعد الدخول، وفيه نظر، وللمرأة منع نفسها من الدخول حتى تقبض صداقها ولها أيضًا منعه من الوطء بعده، ومن السفر معه حتى تقبض ما حل منه، فإن أمكنته من نفسها لم تبق لها إلا المطالبة، ثم إذا سلم الصداق وطلب الدخول لزمها ذلك وتمهل ريثما تهيئ أمورها بالعادة في ذلك.